(电子商务研究中心讯)　　《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》

　　亮点频频、问题多多

　　背景：互联网上的不正当竞争行为已经屡见不鲜，近日发生的3Q之争可谓是一次集中性、大规模的爆发。正是这个事件的发生，让主管部门意识到，具有垄断性质的互联网企业之间的不正当竞争行为，不但波及范围很广还会对公众利益造成极大损害。众目期待之下出台的这部《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》(下简称《征求意见稿》)针对性强，亮点颇多，但也不乏诸多可能面临的问题。

　　一、亮点频频

　　《征求意见稿》第六、八、九条分别列举了互联网上发生的不正当竞争行为，这些条款都可以在3Q之争、搜狗腾讯拼音互诉不正当竞争纠纷、360金山不正当竞争、三七二一诉百度不正当竞争案等案件中找到对应的情形。因此对于这些利用互联网技术进行强制删除、不当技术妨碍的不正当竞争行为，法院可根据《反不正当竞争法》第二条，以模糊的兜底条款加以规制，而行政机关却无能为力。但该办法可直接引用具体条款加以规范，可辩识度高，操作性强。

　　值得一提的是该《征求意见稿》的第七条，这个条款对解决类似3Q之争有很强的指导意义，该条规定，当互联网信息服务提供者对其他互联网信息服务提供者产品或服务的安全、隐私保护、质量等存在异议的，应提交第三方权威机构进行检测，不得自行组织测评并发布测评结果。也即360若要发表QQ有窥探隐私的言论，须提交第三方权威机构进行检测。

　　对此，中国电子商务研究中心特约研究员罗云律师表示，类似的还有第十条。安装软件的同时捆绑特定的软件，已经成为一种普遍性的竞争方式，该条款明确了捆绑其他软件的条件，即“应明确提示用户，由用户选择是否安装或使用，并提供独立的卸载方式，不得附加任何不合理条件”。该条款的目的在于扼制如搜狗拼音、腾讯拼音混战之类的不正当竞争行为。

　　诸如此类的条款还有很多，从弹出广告到软件卸载再到用户隐私保护，几乎无所不包，针对性极强，紧跟互联网不正当竞争的发展。

　　二、问题多多

　　1.《征求意见稿》规定执行主体是省、自治区、直辖市通信管理局，管理对象却是全国互联网信息服务。互联网具有高度的松散性和流动性，以行政区域的管理方式来管理没有地域性的互联网服务，操作性不强且容易造成互相推诿，行政效率低下。

　　2.从位阶上看，该法由工信部制定，为部门规章，应当遵循其上位法《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》。根据《行政处罚法》的规定，如行政法规对违法行为规定了行政处罚，规章不能扩大行政处罚的限度。对网企“擅自不兼容”的行为，意见稿处以了高达100万元的罚款数额，然《电信条例》的最高罚款额度仅为10万元，显然超出了上位法的规定。

　　3、“更为重要的是，互联网的不正当竞争，其本质仍为不正当竞争行为，因此其规定的不正当竞争行为也当然受到《反不正当竞争法》的约束。”中国电子商务研究中心特约研究员罗云律师称。

　　其一、根据《反不正当竞争法》之规定，反不正当竞争行为由县级以上工商行政管理部门管理。而根据《征求意见稿》之规定，互联网不正当竞争行为由省级工信管理局进行管理。对同一问题，两者之间产生冲突。我认为产生冲突的解决办法还是要以法律位阶为准。《反不正当竞争法》是法律，比部门规章的法律位阶高。所以，关于规制网络不正当竞争行为应当以《反不正当竞争法》为上位法，所以该《征求意见稿》未列明，是不是制定者的疏忽？其立法依据值得商榷。

　　其二、工商行政的管理单位为县级工商部门，而网络不正当竞争则是省通讯管理局。省以下无响应职能部门。该规定抛出的问题是，当一种反不正当竞争行为既属于不正当竞争行为，又构成互联网不正当竞争时，到底应由哪个部门进行管理。虽然《征求意见稿》第三条指出，涉及其他主管部门职责时，工业和信息化部和省、自治区、直辖市通信管理局应当与相关主管部门联动管理。何谓“联动管理”，如何联动管理，操作难度大，规定过粗，极难执行。

　　总之，网络技术的发展挑战着网络安全及传统的法治环境，也呼唤着新法的出台。维系网络安全势在必行，严密的立法却不容忽视。(文/中国电子商务研究中心特约研究员罗云律师、浙江大学光华法学院姚钰)

　　●联系本文分析师：

　　罗云(律师)：

　　浙江泽大律师事务所副主任、知识产权部主任、高级合伙人，浙江省省直律协知识产权专业委员会副主任，中国电子商务研究中心特约研究员。国内资深互联网法律专家、在网络经济知识产权领域有着独到研究与见解，代理系列互联网知识产权领域颇有影响力案件。

　　•TEL：0571-87830309

　　•E-mail：luoyun@zedalawyer.com

　　•地址：杭州市延安路126号耀江广厦A座四楼

　　•事务所网站：www.zedalawyer.com

　　•个人网站：www.luoyun.cn

　　姚钰(浙江大学光华法学院)

　　●关于发布机构：

　　中国电子商务研究中心(China e-Business Research Center)，于2006年底在“中国电子商务之都”杭州创办，是我国最早创办、也是目前唯一一家以研究、传播与服务电子商务、网络营销、中小企业应用为己任的第三方行业研究、服务机构和专业网络媒体平台，并致力于打造“中国首家电子商务产业链综合服务行业机构”。

　　•中心网站：b2b.toocle.com/

　　•分析师：b2b.toocle.com/research/

　　•专家服务：b2b.toocle.com/about/rz.html

　　•记者服务：http://b2b.toocle.com/jizhe/(免费注册)

　　•研究报告：http://b2b.toocle.com/zt/2010bgdz/(免费下载)