(电子商务研究中心讯) 编者按
伴随网络商品交易市场蓬勃发展，网店未亮照经营、不正当竞争、虚构交易等违法行为开始增多。如何分析网络市场违法行为特点，适用《网络交易管理办法》严查违法行为，是工商、市场监管部门规范网络市场迫切需要解决的问题。《公平周刊》编辑部本期特选取了上海查处的两个网络交易违法案例，邀请辽宁省大连市工商局网络市场监管局副局长戚辉进行点评，希望能给全系统以启发和参考。
案情简介
上海红美电子商务有限公司的主要业务是为入驻红星美凯龙公司的商户提供网上销售各项服务。红美公司与尚品家具建材专营店、左右沙发、酷术旗舰店3家商户签订合作协议，为其搭建网上销售平台。2015年1月，执法人员在网上日常检查时发现，上述3家商户在红美公司的网上销售平台主页的醒目位置没有设置营业执照电子链接标识，遂立案调查。
经核实，3家商户已提供合法的营业执照信息给红美公司，而红美公司未在3家商户网上销售平台主页的醒目位置上，制作相关营业执照信息的电子链接标识。红美公司网站为其自行建立并维护，没有产生相关的广告费用。
上海市工商局闵行分局认为，红美公司的行为违反了《网络交易管理办法》第二十三第一款的规定，构成了未在其从事经营活动的主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识的行为。该分局依据《网络交易管理办法》第五十条之规定，对红美公司予以警告，责令其改正违法行为。
案例二：上海火云投资有限公司违反网络交易管理办法案
自2015年1月起，火云公司未经东北商品交易中心有限公司同意，制作与该公司官方网站名称、标识、设计样式近似的网上白银交易网站，并以该公司名义对外宣传吸引用户，使用户最终成为其居间的宁夏银回来贵金属经营有限公司的客户。截至案发，火云公司成功吸引14名客户，从宁夏银回来贵金属经营有限公司处收取交易佣金6.37万元。
上海市工商局宝山分局认为，火云公司的上述行为已违反了《网络交易管理办法》第十九条第(一)项之规定。该分局依据《网络交易管理办法》第五十三条以及《反不正当竞争法》第二十一条第二款之规定，除责令火云公司停止违法行为外，没收其违法所得，并处罚款6.37万元。
网络执法应注重规范与处罚并重
工商、市场监管机关对网络商品交易市场的监管工作主要体现在两个方面：一是通过制度与约束来达到行业总体行为规范，从而构筑有序、规范的交易体系；二是通过强力的行政处罚来净化网络市场交易环境，剔除市场中存在的“恶性肿瘤”，促进网络交易市场健康发展。这也是国家工商总局确定的网络交易市场监管“两维护、两促进”总体工作思路的题中之意。需要注意的是，工商、市场监管部门在网络交易执法中应坚持规范与处罚并重的工作思路。
上海市工商机关查处的这两件网络交易违法案件很好地体现了上述工作思路。执法机关在查办两件案件时都适用了《网络交易管理办法》(以下简称《办法》)，定性准确。在具体处罚上，执法机关对红美电子商务公司(案例一)采用警告、责令改正的方式，对火云投资公司(案件二)则直接采用罚款的处罚方式。处罚方式不一样，体现的工作理念与社会意义各不相同。
关于网络经营主体未履行“亮照经营”的规制
对于网络经营主体的“亮照经营”义务要求，《办法》第八条有较为明确的表述。而《办法》在相应的罚则设定上，要求先期警告与责令改正，体现的就是以规范为主的管理要求。
“亮照经营”的目的是让消费者实现明白消费，督促网络经营者加强自律，树立网络经营中的信用意识，实现政府职能部门和社会各界对网络交易市场实施有效的监管。这是针对互联网本身“虚拟性”的特点而提出的举措，是网络交易监管工作的基础，但目前总体成效不是很理想，究其原因除了网络经营主体未能积极履行《办法》确定的法定义务之外，执法机关也存在着执法标准化、统一性、执行力等方面的不足。
此类案件无论是定性还是取证方面都较为简单，执法机关在查处此类案件时要注意以点带面，以警示为主，避免简单化或功利化。上海工商机关在查办案例一这类案件时，严格按照法律规定及法定程序，采用一般案件处理方式进行，作出“警告、责令改正”的最终处理结果，并按有关规定予以公示。这样既达到了规制目的，又起到宣传与警示的效果，方法值得推广。
关于网络交易中不正当竞争违法行为的规制
在工商职能范围内，网络交易市场集中表现出来的违法行为类型主要有网络不正当竞争、网络商标侵权、网络违法广告、未经许可擅自从事网络经营、网络传销、侵害网络消费者权益等。
从网络交易违法行为的定性、证据采集等方面来看，网络不正当竞争行为较为复杂，其表现形式相对于其他类型案件更具多样性与互联网的特殊性。
网络不正当竞争行为的表现形式大体可分为两大类：一类是以互联网形式表现的传统的不正当竞争行为，如虚假宣传、侵犯商业秘密等；另一类是基于互联网的特殊性产生的不正当竞争行为，即基于域名登记和网络技术的特殊性产生的一些不同于传统表现形式的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》对这类行为没有直接规制条款，导致工商机关执法困难。
针对网络市场出现的一些特有的不正当竞争行为表现形式及其对网络经济秩序所造成的严重影响，《办法》首次在国内通过立法方式，对网络商品经营者、有关服务经营者不得从事的不正当竞争行为进行了扩充性的法律界定，为规范这些行为提供了法律依据。
《办法》在第十九条中规定，经营者不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事包括擅自使用知名网站特有的域名、名称、标识或者使用与知名网站近似的域名、名称、标识，与他人知名网站相混淆，造成消费者误认等4类不正当竞争行为。此项规定虽较为笼统，但明确了法律禁止的部分网络不正当竞争行为，在立法上是一个较大突破。案例二依据《办法》的此项规定处理，具有两方面的积极意义：
一方面，从执法实践角度上讲，此案代表着地方工商行政管理机关真正意义上地介入网络商品交易监管的核心区域。这不仅需要相关的法律知识，还需要一定的互联网思维与技术能力。另一方面，此案代表着工商网络监管工作不再是低层面的对传统实体法律的简单延伸应用，而是勇于探索全新的实践方式。《办法》中虽有规制不正当竞争行为的条款，但较为原则，对何种程度为近似、如何确定网站为“知名”没有详细规定，这需要执法人员运用丰富的执法经验与扎实的法律、业务知识加以解决。
此案的难点主要体现在电子数据证据的采集与固定方面。要通过电子数据证据的采集来确定近似使用行为的存在，电子数据证据的有效性与可比性至关重要。同时，在传统证据的采集上要确定此近似使用的行为足以造成消费者的误解，其“非法所得”都是由于消费者的误解所形成的。
由于《办法》对于此项行为只是单纯限定为“域名、名称、标识的近似使用”，而没有将现实
中存在的较易造成消费者误解的“网页版面”纳入其中。因此，执法机关在对案件进行取证时，更应对实际情况加以详细区分，在案件处理以及相关文书的表述中要明晰域名、名称、标识的一种、几种或全部为近似使用的情形。
将案例二与案例一进行比较可以看出，两案的案件性质不同，案例二的不正当行为主观恶性较强，严重扰乱了网络交易秩序，对于网络经济健康发展损害也极大。案件的处罚结果，必须对当事人有足够的惩戒，才能起到净化网络的作用。这时就不能仅仅采用案例一的责令改正等规范方式了。因此，上海工商机关对两件案件的处罚结果过罚相当。
分析这两个案例，我更深深体会到，行政执法是网络交易监管工作的关键，只有通过行政执法才能有力推动网络交易监管总体工作。但是，无论执法机关采用何种工作方式，都应体现出规范与处罚并重的工作思路，这才是我们实现网络商品交易监管工作目标的核心所在。
□案评人 戚辉(来源：《公平周刊》）
