(网经社讯)近年来，跨境电子商务获得了广泛发展，但在实际的操作过程中，也不可避免地面临着法律上的障碍和问题。在跨境电子商务中，跨境电商将在境外合法取得的正品进口到中国销售，即发生了商标平行进口行为，此时无法避免会与中国的商标专用权人和获得商标独占许可的商标被许可人产生利益上的冲突，而此时该跨境电商能否以商标权用尽规则予以侵权抗辩就变成了一个非常关键的问题。

商标平行进口与商标权用尽

商标平行进口（即“真品平行进口”）是指同一个商标在两个或两个以上的国家或地区受到保护，而有人未经本国商标所有人授权或商标使用人许可，将该合法取得的商品从一国（地区）进口至另一国（地区）进行销售的行为。商标平行进口的产生主要在于同一商品在不同的国家或地区存在着价格差异，而该平行进口商便可从中获得差价的利润。

而商标权用尽是商标权权利穷竭问题，即带有商标标识的商品由商标权人或者经其许可的单位、个人售出后，权利人不能再主张专用权，这也被称为首次销售原则（first sale doctrine）。商标权用尽是针对商标权人的权能所做的限制，维系商标权人与社会公众之间的利益平衡，防止商标权人依据商标专用权而妨碍商品的自由流转。

事实上，针对商标平行进口如何适用商标权用尽原则，存在着价值衡量问题，体现为贸易自由化与商标权人的利益之间的矛盾。而这一问题的解决也充分地体现一国的贸易政策，有着各国对于贸易和经济发展的考量，其性质已经不再仅是一个法律问题。

司法实践中的处理

我国对商标平行进口问题缺乏明确的法律规定，学理上存有争议，法院的司法实践也有所不一。但随着对商标平行进口问题的认识深入，法院的审理思路也日趋清晰和明了，值得我们仔细分析。

商标在国内外分属于不同的商标权人时商标权用尽规则是否适用？

案例一：“KÖSTRITZER”啤酒案

原告大西洋C贸易咨询有限公司获得涉案商标在中国大陆区域内的商标独占使用权。被告北京四海致祥国际贸易有限公司销售的“KÖSTRITZER”啤酒系通过合法途径从荷兰进口，生产厂商系库斯亭泽啤酒厂（Bräuhaus Köstritzer），字号、地址与涉案商标权利人库斯亭泽公司均相同。

法院在判决中首先指出商标侵权的判断标准是混淆可能性，认定本案中被控侵权啤酒上标注的商标与商品来源的对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认。其次，针对是否禁止商标平行进口，法院指出应当依据我国现行法律法规的规定予以确定。既然我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，涉案行为并不违反我国《商标法》及其他法律的规定。再次，法院指出如果被控侵权商品系商标权人生产销售的，该商品的流通行为即不会造成消费者混淆误认，不会损害商标权人的商誉，不应当认定为侵权行为。因此，被告不构成对涉案商标专用权的侵害。

案例二：“le coq sportif法国公鸡”案

乐卡夫国际有限公司在中国境外注册了“le coq sportif”商标，同时许可DISTRINANDO股份公司生产销售带有“le coq sportif”标识的运动服和运动鞋。而涉案商标在中国的商标注册人却是株式会社迪桑特。被告深圳走秀网络科技有限公司销售的被控侵权商品正是由亮伟鞋业有限公司从DISTRINANDO股份公司购买。

法院指出，DISTRINANDO股份公司是经乐卡夫国际有限公司许可的“le coq sportif ”标识的被许可人，并非经株式会社迪桑特许可的本案注册商标的被许可人，因此，该旅游鞋不是经过株式会社迪桑特许可在国外制造出的商品，被告走秀网公司关于平行进口商品的主张，缺乏依据，法院不予采信。

上述两个案例最终得出截然不同的两个判决，其关键点在于涉案商标在国内外是否属于不同的商标权人，若同属于一个商标权人，则可以商标权用尽规则予以侵权豁免，反之则构成侵权。商标权保护的核心在于其“识别性”，当商标在国内外分属于不同的商标权人时，若允许商标的平行进口，势必会导致商标的识别功能失去其应有的作用，造成消费者的混淆，损害国内商标权人的商标专用权，不利于市场经济活动的有序进行。

商品存在着实质性差异时商标权用尽规则是否适用？

案例三：“大王纸尿裤”案

大王会社在我国享有对“GOO.N”的商标权，同时授权大王南通公司为其生产的家庭纸用品包括“GOO.N”商标的纸尿裤等在中国大陆地区的唯一进口商、唯一总代理商。但被告森淼公司未经大王会社授权进口销售带有“GOO.N”商标的纸尿裤产品，而这一纸尿裤产品正是大王会社在日本生产的。

法院认定森淼公司进口的大王纸尿裤商品从标识、包装、商品质量等综合因素并无本质差异，虽然售后服务主体和流程等存在一定差别，但整体并未导致实质性差异，未影响“GOO.N”商标的识别功能，亦无证据证明森淼公司的行为造成商誉的损害。另外，法院再次强调保护商标在于确保产源的真实性和可识别性，禁止他人未经许可的使用。商标权人的禁止权主要体现在商标区分性这一基本功能，未致消费者产生商品或服务来源的混淆，亦未造成商标的弱化、丑化等对商标声誉的损害，不宜认定为侵权行为。

案例四：“米其林”案

原告米其林是一家法国企业，其“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标在中国很早便在轮胎与车辆等产品上获得注册。被告谈国强和欧灿在长沙一个小市场零售轮胎，经技术鉴定，涉案轮胎产自原告的授权厂，即米其林日本东京公司，且轮胎来源渠道并无违法之处。但是，本案所涉及之被控侵权轮胎产品在我国属于强制3C认证的产品，而被告所销售的轮胎并未经3C认证。

法院认为，商标具有保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，即构成商标侵权。本案中，尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的 “MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售，由于这种产品在我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

上述两个案件判决的不同之处在于商品的质量等方面是否存在着实质性差异，若存在着实质性差异，则会影响商标的识别功能，构成侵权，反之则不构成侵权。

综上，虽然笔者分两类阐述，但其实4个案例都有共通之处。首先都强调了商标的“国际用尽”，同时允许一定的例外的存在。而这些例外归根到底，还是回到了商标保护的本质，即识别性（区别性）的问题。商标法所着重保护的是商标与商品的来源，或者说与商标权人之间的对应关系；在商标平行进口中，若同一商标在国内外属于同一商标权人，或者商品的质量、品质等方面存在着实质性差异，那么这种平行进口就会损害商标与国内商标权人之间的对应关系，造成混淆，应予禁止。

应对方案和措施

商标之争，实则商业利益之争。对商标权人来说，平行进口的商品基于其价格优势，会挤占商标权人的市场，损害商标权人的利益；但对平行进口商来说，则能够利用价格差获得额外的利益。以下，笔者将分别从商标权人和平行进口商来提出具体的应对方案：

对于商标权人来说，首先可以合同作为手段，在合同中列明一方的义务，若事后发生平行进口的情况，则由违约方予以损害赔偿。其次可以从商标保护的核心，即“识别性”出发，对商品作不同国家（地区）的实质性差异，例如，可以根据不同国家（地区）的实际情况，对商品的具体功能、质量、品质等方面有所区分。

而对于平行进口商来说，基于上述案例的裁判要旨，一是要在实施平行进口行为时，审查商标权在境内外是否属于同一人；二是要审查同一商品在境内外是否存在着实质性差异或区别。由此，可以在很大程度上避免平行进口商品被认定为侵权商品。（作者单位：中国社会科学院大学互联网法治研究中心）(来源：中国对外贸易 编选：网经社)