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论文:涉传销被罚千万 花生日记冤不冤?
发布时间:2019年08月13日 09:42:21

(网经社讯)

摘要


电商经营者涉嫌传销被罚是近年来频繁出现的一大问题。这一现象的起因是对多层次销售的禁止性规定和对传销行为的类型化认定已经难以满足电子商务背景下多层次销售商业实践的需求。在花生日记一案中,平台推广商品获得佣金并在多层主体之间分成的模式具备一定的商业合理性,并不构成入门费式传销和团队计酬式传销。《禁止传销条例》第七条对传销行为的类型化认定存在诸多问题,应当采用更为实质性的标准来区分违法传销和合法的多层次销售。


关键词


传销 诈骗 收入分配 实质标准


2019年3月14日,广州花生日记网络科技有限公司(以下简称“花生日记”)收到广州市市场监督管理局的行政处罚决定,因涉嫌传销行为而被没收违法所得7306.5766万元、并被处以罚款150万元。[1]这不由让人想起近年来多起社交电商因涉嫌传销而受到市场监督部门强力打击的案例。2016年9月,广州云在指尖电子商务有限公司被湖北省咸宁市工商局没收违法所得3950万元、罚款150万元;[2]2017年5月浙江省工商部门对云集微店没收违法所得808万元、罚款150万元;[3]2018年7月,浙江省杭州市余杭区市监局对杭州达辰网络科技有限公司旗下“达人店”没收违法所得240万余元、罚款150万元。[4]从罚没力度上看,此次花生日记被罚没的数额较大,一时之间引起各界关注和讨论。有观点认为,花生日记平台中的收益来源于实际推广促成商品交易后取得的推广佣金,属于合法收益,并不是非法利益;也有观点提出,社交电商模式上天然具有多层级的特性,这种特性既可能被用于传销,也有可能用于合法的多层次销售,旧的规则已经不能适用于当前的网络新型实践。[5]那么事态究竟如何?花生日记所谓“天价学费”交的究竟冤不冤?多层次销售电商摆脱传销的出路在何方?恐怕还需一一详解。


一、“少花钱,多生钱”:花生日记落地生花


广州花生日记网络科技有限公司是一家成立于2017年7月的从事互联网和相关服务的公司,旗下主要运营“花生日记”APP平台。该平台的主要功能是按照消费者喜好、推广费用金额大小等设置筛选条件,为用户选择推介“淘宝联盟”中相关商家的商品信息以促成双方在淘宝和天猫网站上的交易。根据《花生日记用户协议》,花生日记APP仅为淘宝、天猫商家提供产品及信息的展示平台,其本身并非商品交易的当事人,不承担产品和信息的保证责任。因此,花生日记属于撮合交易的信息中介,一方面以“淘宝客”的身份发布产品和信息、从站外向淘宝平台内引流来实现与淘宝的合作关系;另一方面通过分公司、运营商发展超级会员来实现交易或进一步推广产品信息。

花生日记之所以大获成功,就像其宣传语所说的,能让用户“少花钱、多生钱”。成为花生日记的用户之后,不仅能在购物时减少支出,还能获得额外的佣金收入;除此之外,邀请他人加入平台,还能获得他人购物佣金的分成。就这样,花生日记通过简单的中介服务,让用户的购物体验“落地生花”。表面上看,交易各方都有利可图,但是皆大欢喜的背后,“佣金分成”的形式却被监管机构戴上了传销的紧箍咒。那么花生日记究竟是妙笔生花,让简单的网购活动互利多赢;还是像传销诈骗一样,让某些主体成了冤大头?让我们先对其商业模式进行简单分析。

(一)少花钱:简便获取优惠券

花生日记帮助用户少花钱的逻辑较为简单。作为推广商品的中介平台,花生日记平台上集中了大量淘宝天猫的商品信息,但不同于直接在淘宝天猫上购物,花生日记平台上的商品通常能够使用几元到几十元不等的优惠券。通过观察,花生日记平台上发放的优惠券在淘宝店铺页面也可以领取,实际上就是卖家提供给消费者的折扣,而非花生日记平台提供的额外优惠。但该平台的好处在于,集中了大量优惠券的信息,基本上所有商品都有相应的折扣可使用,大大降低了消费者的信息不对称和搜索信息的时间成本,使得在平台内购买商品比在淘宝上直接购买更省时省钱。因此,用户在平台上免费注册成为超级会员之后,即便仅仅作为消费者,也可以因使用优惠券购物减少支出而获益。

(二)多生钱:轻松分享“淘宝客”佣金

1.推广商品得佣金

花生日记平台帮助用户多生钱的逻辑则较为复杂,首先要从平台的“淘宝客”身份说起。根据行政处罚决定书中披露的花生日记与淘宝签订的《淘宝合作伙伴开发协议》部分内容,2017年4月起,花生日记成为杭州阿里妈妈软件服务有限公司的推广服务商,同意按照“淘宝联盟CPS营销方式”帮助淘宝、天猫卖家推广产品,并取得从“淘宝联盟”平台直接采集商品信息至花生日记平台的权限。

根据该份《淘宝合作伙伴开发协议》,花生日记获得了发展“淘宝客”的资格。简单来说,“淘宝客”就是帮助淘宝、天猫卖家在各种渠道——包括微信、微博、QQ群、站群、平台等,推广商品以获取佣金的人,类似于线下导购的角色。[6]换言之,“淘宝客”仅仅是商品广告的发布者,本身并不采购或销售商品;花生日记平台上所展示的商品,均需要通过点击链接跳转至淘宝天猫进行实际交易。“淘宝客”获得佣金的方式一般遵循CPS(Cost Per Sales)广告模式,即以最终实际销售的产品数量来计算广告费用,如果仅有广告露出、点击则无需付费。[7]根据公开的信息,“淘宝客”的推广佣金一般由“淘宝联盟”中的卖家来设定和支付,以实际成交金额减去运费作为基数,佣金比例最低为1.5%,最高可达50%;而花生平台上产生的推广佣金服务费则由淘宝(中国)、花生日记平台、运营商、购物会员及其上一级会员按一定比例分成。

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图 1 “淘宝客”在交易中的角色和作用

因此,从理论上来说,“淘宝客”与淘宝卖家之间的法律关系符合居间合同的特征,卖家委托“淘宝客”进行商品推广,“淘宝客”作为居间人向委托人提供订立商品买卖合同的引流服务,卖家与消费者之间实际成交“淘宝客”即可收取服务费。值得注意的是,虽然按照“推广信息-商品交易-获得佣金”的标准也可以将花生日记认定为一个平台型淘客,但花生日记本身并不直接承担“淘宝客”的身份,真正加入淘宝联盟“淘宝客”的是平台上31530个运营商。这些运营商可以以各自为顶点独立发展下级超级会员,形成分立的金字塔结构。但不论推广的具体形式如何,不影响平台或运营商与淘宝天猫卖家之间的居间合同关系,平台上的收入性质上都是居间服务的对价,具有合法性和商业合理性基础。

2.多级主体成层级

再来看花生日记平台上的各方主体,从上至下分别包括平台、分公司、运营商、超级会员(曾设置会员一级,因遭到投诉已于2018年1月16日起合并入超级会员)四种类型,他们之间并非完全构成简单的上下级关系。花生日记平台通过各种渠道将拥有众多粉丝的流量运营公司发展为其分公司,同时管理运营商的升级和经营活动。分公司则“通过微信、微博、朋友圈、快手、抖音等社交平台,以及在线下散发传单或宣传手册等方式,推广平台、宣传平台的经营模式和经营理念”,招徕更多的运营商加入,并将旗下符合条件的成员直接发展成运营商。需要注意的是,不同于法律意义上作为总公司分支机构的分公司,花生日记中的“分公司”通过协议与平台建立关系,因此不可直接将两者视为一级主体。运营商多数为自然人,其产生有两种途径,一是由分公司直接将其名下有“流量”的成员发展成运营商,二是超级会员成长值达到5000点后自愿升级为运营商。因此,平台和分公司两者均对运营商的产生有直接作用,与一般的金字塔结构中一级主体仅与上下各一级主体发生直接关系的简单情形不同。

行政处罚决定书认为,花生日记中的金字塔结构,实际上始于运营商一级,而平台和分公司主要起到管理和宣传推广的作用。本文认为,虽然从结构上看,超级会员升级为运营商后,即与原上级运营商脱钩,其之前直接或间接发展的会员全部转为其下级,原超级会员成为新的独立发展下级会员的顶点,形成新的佣金分配链条;但是实际上,运营商始终处于平台和分公司的层级之下,从未脱离二者独立存在。从更本质的佣金分配过程来看,花生日记平台和分公司也参与了佣金分成,两者计提的18%佣金很难说是单纯的管理费用还是收入分成。根据其从每笔佣金中收取固定比例这一收费特征来说,本文认为其更像是参与了金字塔结构。

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图 2 花生日记平台各主体层级关系

除此之外,平台上另一个比较重要的群体就是上文提到的超级会员,他们也能从相关商品交易产生的推广佣金中获得分成。对于自购的商品,超级会员可以获得卖家支付的佣金扣除淘宝(中国)佣金服务费后的50%;若下一级超级会员购买商品,上一级超级会员同样也能获得10%的分成。若平台外的消费者通过超级会员的推荐产生了消费行为,则50%的佣金归推荐的超级会员所有,其上级超级会员同样可获得10%分成。根据行政处罚决定书披露,2017年7月28日至2018年9月25日期间,平台产生的佣金收入共计高达4.02亿元;佣金收益成为花生日记吸引新用户加入的重要原因。

值得注意的是,新用户在花生日记平台上注册后即成为超级会员,这一过程不需要缴纳任何费用,但必须要获得平台上既有用户的邀请码才能注册。注册后,该用户即成为邀请码分享者的下一级会员。未注册的用户也能浏览平台上的优惠券信息,但不能通过页面上的“购买”选项跳转至淘宝、天猫网站进行购买,也不能进一步分享商品链接。

3.佣金分配按比例

如上文所述,花生日记平台及平台内各主体的可见收入来源主要是淘宝推广佣金,佣金产生后按照一定比例在各主体之间分成,但实际的规则却不像我们想象的那么简单。

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 图 3 花生日记平台佣金计提规则

如图所示,平台佣金分配按月结算,该佣金由淘宝(中国)核算并扣除10%-12%佣金服务费之后,将剩余佣金视为100%并转账至运营商(即名义上淘宝联盟的淘宝客)账户,运营商计提22%之后,将剩余78%的佣金以充值方式缴纳至花生日记平台,再由花生日记计提18%之后,将50%划给购物的超级会员,并将10%划给购物会员的上一级会员。

从上述规则中可以发现,第一,淘宝(中国)扣除的服务费不计入花生日记佣金分配的过程。第二,花生日记平台并非佣金分配的起点,运营商作为“淘宝客”直接获得扣除服务费后的全部佣金,并由其作为起点进行后续分配,符合商业逻辑。第三,花生日记从每笔交易佣金中均可以获得固定比例的抽成,其中18%的佣金是由平台和分公司按一定比例分别获取,但无论是行政处罚还是资金流环节,均将两者视为一体。[8]第四,团队佣金计提规则主要在“运营商-购物超级会员上级-购物超级会员”三级之间展开。即会员购物后,除其本人之外,其直接上级会员及运营商可从其购物佣金中抽成。如果购物会员上级会员之上仍有上级会员,不论多少级,则不参与计提佣金;如果购物会员或其上级会员与运营商重合的,可以累加运营商的计提比例。


表 1花生日记佣金计提规则


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通过佣金规则,花生日记平台上的购物会员、上级会员以及运营商就可以从自己和他人的购买行为获得额外的收入,这就是所谓“多生钱”的由来。通过上述分析,淘宝卖家虽然多支付了佣金,但是商品得到了推广、销量得到了提升;花生日记平台获得了一部分的佣金分成;平台用户购物时得到了优惠,也能从佣金中获得额外收入,这样看来,花生日记的商业模式具有使各方获益的合理性。


二、行政处罚涉传销,花生日记冤不冤?


根据上述分析,花生日记的商业模式性质上虽然合理,但是形式上却很难不给人以违法传销的遐想。这是因为我国对传销的界定,主要是从拉人头、入门费、团队计酬这三种形式出发的。根据行政处罚决定书的处罚理由,花生日记构成违法传销主要是因为以下两个方面:(1)在2017年7月28日至2018年1月15日期间,对注册为“会员”的用户(只能领取优惠券)升级为“超级会员”(获得提取佣金的资格)收取99元升级费用,构成《禁止传销条例》第七条第(二)项所规定的入门费式传销。(2)制定会员发展和层级计提规则,以多层级的方式发展会员并形成上下线,同时依据下线会员购物取得的佣金进行多层级计提,构成《禁止传销条例》第七条第(三)项规定的团队计酬式传销。下面我们就来看看这两项处罚事由能否成立。

(一)99元升级费用是否构成入门费式传销?

根据行政处罚决定书披露,2018年1月15日前,花生日记平台在“超级会员”下还设置了“会员”一级,并规定会员只能领取平台优惠券,只有超级会员及运营商才能发展他人加入并参与佣金抽成。而会员升级到超级会员,则需要缴纳99元升级费用。

这一规则明显符合《禁止传销条例》第七条第二款“要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格”的规定,构成入门费式传销。会员缴纳99元升级费用的方式属于直接交纳,其获取的是发展其他人员加入的资格。需要说明的是,本文认为,交纳费用取得加入资格并不必然构成传销,比如许多协会和俱乐部也要求会员入会时缴纳会员费。而合理会员费和传销入门费之间的不同在于,前者是为取得加入资格交纳的费用,是加入组织后获得的实际服务的对价;后者是为取得发展其他人员加入资格交纳的费用,是为能从他人所交费用或收入中抽成而支付的对价。前者是正常的交易而后者则容易演变成庞氏骗局。关于这一点,后文还将详细论述。

因此,花生日记在遭到会员投诉后即修改规则,将会员和超级会员进行合并,不再收取费用的处理应当说是明智之举。但2017年7月28日至2018年1月15日期间发展的7247名超级会员收取的71万余元仍被市监局认定为传销违法所得。对此,本文认为行政机构的处罚逻辑是正确的。

(二)层级结构佣金规则是否构成团队计酬式传销?

本文认为,考察层级机构和佣金计提规则是否构成团队计酬式传销,应当首先从条文解释的角度出发,同时对于既有规则不符合现实需求的情形,也需要进一步的反思和批判。根据团队计酬式传销的构成要件,本文从以下两个角度讨论。

1.是否“以下线销售业绩为计酬依据”?

根据第一部分介绍,花生日记设计的“运营商—购物超级会员上级—购物超级会员”三级结构符合《禁止传销条例》第七条第三款规定的“形成上下线关系”;但是否符合“以下线销售业绩为依据计算和给付上线报酬”,则需要对“推广服务佣金”与“销售业绩”的关系进行解释。

首先,花生日记所获得的推广服务佣金,并非直接的销售收入或销售利润。花生日记并不参与实际交易,最终交易产生于消费者与淘宝、天猫卖家之间,卖家直接获取销售收入或利润之后,再按照设定的比例支付佣金。因此,佣金与销售收入或利润不同,前者是由卖家支付的,后者是由买家支付的。但是,推广服务佣金是基于“销售业绩”产生的。第一,推广佣金是基于被推广商品的销售额按一定规则和比例产生的,与商品最终销售业绩存在比例关系。第二,花生日记平台本身的业务即是推广服务,由此产生的佣金也可认为是平台的业绩。因此本文认为,花生日记的抽成规则符合“以下线销售业绩为依据计算和给付上线报酬”,符合团队计酬的形式要件。

2.是否“牟取非法利益”?

本文认为,在考虑是否构成团队计酬式传销时,还需要考虑“牟取非法利益”这一要件。《禁止传销条例》在对三类传销行为的认定中,均存在“牟取非法利益”的表述,对此应当如何适用呢?

首先,本文认为“牟取非法利益”应作为违法传销的构成要件。第一,牟取利益的“非法性”评价不应直接来源于对传销活动的非法评价,而应当来源于利益本身的性质,因此有必要将其作为独立要件来分析传销行为中相关利益的非法性。第二,牟取非法利益是违法传销的本质特征,反映了传销活动的诈骗性质,对于行为认定有重要意义。市场发展初期,我国法律对以多层次直销形式开展的销售活动采取了全面否定态度,导致立法上对传销行为的认定采取高度类型化的方式;但时至今日,经济市场已获极大程度的发展,电子商务逐渐突破传统法律对传销行为认定的桎梏,因此有必要通过牟取非法利益这一要件对传销行为的实质加以把握。

其次,本文认为“牟取非法利益”在不同类型传销行为中的体现不同。对于拉人头式传销和入门费式传销,传销组织仅以发展人员、获得入门费为收入基础进行分配,一旦不能继续发展成员,整个组织就会崩塌,导致新近加入成员的财产损失,构成诈骗。其中牟取的利益即为新近加入成员交纳的财产。因此,一旦符合仅有拉人头、入门费的形式,牟取非法利益要件就被包含在认定之中。对于团队计酬式传销,牟取利益是指上级对下级收入的抽成,对其非法性的判定在两个方面:第一,下级收入本身是否合法;第二,上级抽成比例是否合理。若下级收入来源不合法,则意味着基础经营活动可能不真实,或应当受到其他部门法的规制;若上级抽成比例过高,则意味着传销组织主要是依赖他人的收入或努力而维持,其可持续性基础应受到质疑。因此,在团队计酬式传销中,牟取非法利益要件应当特殊考虑。

实践中,下级收入的合法性较为容易判断,而抽成比例的合理性则难以界定。在团队计酬模式下,收入分为抽成和销售收入两个部分。其中抽成仅仅是基于上级成员先加入组织、发展了下级成员加入而产生的,上级成员并没有为此付出商业经营上的努力;而销售收入部分,则和普通的商业销售一样,是成员基于自身努力推广、销售产品这一商业经营行为而获得的正当回报。为了保证商业模式的合法性,合理的抽成比例必须保证销售参与者的收入“主要”来源于商业经营行为所得、“主要”依赖于自身的努力而非不劳而获。对于何种程度构成“主要”,应当对销售收入和总体收入之间的比例进行核算,并由后续立法明确规定下限数值。[9]从字面上理解,“主要”所对应的比例应至少达到50%,并且根据规制严格程度的需要还可以适当上调。由于目前还未出台明确的规定,本文暂时根据最低限度——50%标准进行分析。

本案中,花生日记构成团队计酬,但是否构成团队计酬式传销,需考察牟取非法利益要件。根据第一部分商业模式的介绍,花生日记的收入来源于淘宝联盟推广服务佣金,性质上属于提供委托服务的对价,淘宝联盟推广模式由来已久,且花生日记所获佣金比例并无特别,因此这一收入具有合法性和商业上的合理性。对于花生日记设置的抽成比例,若采用50%标准(对于销售收入比例是不低于50%,对于抽成比例则是不高于50%),仍需解释具体如何核算。一种方式是从收入的角度,即上级超级会员通过抽成所获得的收入不得超过其总收入的50%,这意味着如果上级会员较少直接推广产品获得佣金,而较多地发展下级会员,则更有可能违反50%标准。另一种方式是从支出的角度,即下级会员被抽成的收入不超过其总收入的50%,那么根据花生日记设计的规则,购物会员本身会获得佣金的50%,其余分配给上级会员即运营商,则被抽成收入永远不会超过总收入的50%,一直满足50%标准。本文认为,从计算方便的角度考虑,可以采取后一种计算方式,直接通过佣金规则得出结论,以避免对各级会员的实际收入和分成再进行核算;从保护商业模式角度考虑,也可以采用对企业较为有利、成本较低的后一种计算方式。因此本文认为,花生日记的佣金抽成规则不构成牟取非法利益,花生日记不成立团队计酬式传销。

(三)小结

根据上文分析,本文认为行政机关对花生日记收取99元升级费用构成入门费式传销的理由成立,但是对层级结构和佣金分配规则构成团队计酬式传销的理由不能成立。在2018年1月15日整改之后,花生日记的商业模式在合理性的基础上,也应当得到合法性的评价。因此,行政处罚中仅有对2017年7月28日至2018年1月15日期间71万余元违法所得的没收和相应额度的罚款是合理的,其余7000余万元“天价学费”可谓是冤枉官司。但是在我国现行刑法和行政法规体系下,花生日记可能真的是“有冤无处喊”,和其他很多商业合理、真实经营的社交电商一样,在法律规则未能给予多层次销售生存空间的情况下,只能战战兢兢、如履薄冰。因此,本案中反映出的,不仅是一次行政执法合理与否的问题,更是我国整个传销认定制度不能适应电子商务环境的问题,对此,本文也进行了简单的反思。


三、违法传销认定标准的反思与重构


我国对违法传销的规制体现在《刑法》第二百二十四条之一“组织、领导传销活动罪”和行政法规《禁止传销条例》两方面。[10]本案虽然只是行政处罚,但目前我国刑法和行政法上对传销的认定规则有较多的相似之处,入刑标准仅在“涉嫌传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”。[11]因此本文讨论行政规则,对刑法上的规制也有类似意义,但为行文简便,仅以行政法规为依据具体讨论。

(一)对《禁止传销条例》第七条的反思

上述对花生日记一案的分析,反映出《禁止传销条例》第七条在传销行为认定适用方面的诸多问题。

首先,拉人头式传销和入门费式传销在实践中并不能截然划分。拉人头式是指以发展的下级人员数量计算报酬,入门费式是指交纳或变相交纳费用取得加入或发展其他人员加入的资格。但在商业实践中,单纯地发展人员加入或者交纳费用加入并不当然地构成传销,前者的合理模式如借贷宝“拉人返现”推广模式,[12]后者的合理模式如加入俱乐部需交纳会员费等。违法传销之所以受到严重打击,在于其本质上是一场“庞氏骗局”,没有真实合法的收入来源,而仅以发展新成员获得入门费进行分成来维持暴利假象,一旦没有新成员的持续加入,整个组织随之崩塌,此时顶层组织者、参与者已经获得了暴利,而新近加入的成员则血本无归。因此,拉人头是行为表现,获取入门费是行为目的,两者是同一行为的不同方面。拉人头不要求交纳入门费的,不具备按人头分配的资金基础;交纳入门费不拉人头的,则没有分成的层级结构。因此,拉人头和交纳入门费应当结合适用。[13]

其次,团队计酬式与拉人头式的区别在于是以销售业绩计酬还是以发展人员的数量计酬;与入门费式的区别在于,是以自身销售收入以外的其他收入为主要计酬依据,还是以入门费为主要计酬依据。可以发现在将拉人头式和入门费式结合认定之后,团队计酬式与之存在较大的不同:前两者是性质合法问题,后者更多是比例合理问题。刑法理论上也有类似观点,认为组织、领导传销活动罪处罚的只有拉人头式和入门费式两种不具备真实经营的诈骗型传销;团队计酬式传销属于经营型传销,情节严重的应当按照非法经营罪处罚。[14]因此本文认为团队计酬式传销的规制逻辑与拉人头、入门费式传销不同,更多是出于经营结构合理性的考虑;加之我国目前对部分多层次直销通过行政许可的方式允许其经营存续,[15]可知团队计酬形式本身可能存在合理空间,为电子商务多层次直销模式的发展提供了窗口。

因此,本文认为违法传销认定应当适用更加实质性的标准,先从诈骗行为的构成要件入手,排除拉人头式、入门费式一类的诈骗型传销;再通过收入分配结构的合理性判断,排除依赖他人获得收入的不合理模式。

(二)违法传销认定标准的简单重构

首先对于诈骗型传销,可以适用诈骗行为的构成要件进行认定。理论上诈骗是指被害人基于行为人虚构事实或隐瞒真相的行为而产生错误认识,并且基于该错误认识处分财产而遭受损失。其中包含三个要件:(1)行为人虚构事实或隐瞒真相;(2)被害人基于此产生错误认识;(3)被害人基于错误认识处分财产、遭受损失。在诈骗型传销中,行为人虚构的事实、隐瞒的真相在于,谎称以商品服务销售获得收入但实际上以变相缴纳的入门费获得主要收入,或者自称该模式可以长期存续但实际上该模式必然破灭。被害人基于行为人的描述而信以为真或者产生侥幸心理,由此投入财产用于交纳入门费或采购商品以待进一步出售;在传销组织最终破灭后,投入的财产还未收回,由此遭受损失。

如果一项商业模式经过分析并没有任何主体遭受损失,那么它就可以排除诈骗的嫌疑。例如在本案中,花生日记平台上的各方主体均不存在利益受损的情形。此处需要注意对传销活动中“道具商品”以及潜在的购买压力进行分析。道具商品通常具有较高的溢价,使得参与者支出的财物与所获商品服务的真实价值不相匹配而遭受损失。同时,部分销售参与者可能存在自购行为,需要辨别其是出于个人消费真实需要还是出于业绩压力。如果购买行为是出于后者,则也可能因为购买数量大大超出实际需求导致无法使用全部商品或服务,此时支付的价款没有得到相应的使用价值的回报,实际上也是遭受了损失。本案中,花生日记平台上的商品均为同时在淘宝、天猫上流通的商品,不存在过高溢价;并且因为佣金相对商品价款比例很小、获得成长值升级为运营商的方式较为多样,也不存在明显的购买压力。

为了避免被认定为诈骗,经营者也可以建立多种预防性措施来辅助证明自身存在真实经营基础。例如比较法上要求直销组织建立有效的退货机制来防止库存积压,以此构成传销认定的豁免条件。[16]

其次,在排除诈骗型传销的情况下,对于采用团队计酬形式的经营型传销是否构成违法行为,则需要判断其收入分配结构是否合理。如上文分析非法利益时所述,分析收入分配结构的合理性,要把握“主要”收入来源的性质,收入比例的具体数值可由立法确定,目前在实践中可以采用最低限度的“50%标准”。对于50%的核算方法,可以采用有利于企业、成本较低的解释方式。

以上从诈骗构成要件入手,辅以损益分析、预防性措施分析,再进行收入分配结构合理性分析的思路抛弃了《禁止传销条例》采取的类型化的三分法认定方式,也抛弃了入门费这一要件;在诈骗型传销和经营型传销两分的基础上,将拉人头的形式包含在多层次直销形式当中,将入门费包含在诈骗财物的认定当中,将团队计酬具体化为主要标准。


四、结语


本文聚焦于花生日记因涉嫌传销被处以天价罚款一案。首先介绍了花生日记的商业模式,明确了平台和运营商在性质上属于推广服务商、平台收入的法律属性为居间服务的对价,梳理了各主体之间的关系以及佣金收入分配的规则,并由此提出花生日记的商业合理性。其次,本文从行政处罚的事由出发,逐一分析花生日记的相关行为是否构成违法传销,对于其2018年1月15日前设置的99元升级费用,本文认为构成入门费式传销,但对于其层级结构和佣金规则,本文认为不构成团队计酬式传销。基于上述分析,本文提出《禁止传销条例》第七条对违法传销的认定规则存在不合理之处,并提出了“诈骗+收入分配结构”的检验标准。其中是否构成诈骗可以从诈骗的构成要件分析入手,辅以损益分析和预防性措施以分析验证真实的经营基础;是否具备合理收入分配结构则要把握“主要”标准,具体比例设置应不低于50%。

近年来,电商领域的多层次销售模式经常被认定为违法传销,受到行政部门的大力处罚。一则是因为确有不少违法传销披上了电商的外衣四处行骗;二则也是因为行政许可管制下,合理的多层次直销电商模式的生存空间也受到不断挤压。花生日记一案的特殊性在于,其仅作为商品的推广者而非销售者,佣金收入来源与商品服务交易有所隔离,依托于淘宝天猫的交易体系,因而其商业合理性具有较强的说服力,同时平台设计的一些规则也考虑到了合规的要求,显得较为谨慎。然而更多直接进行商品服务销售的多层次直销电商,应针对性地作出相关合规安排。当然这一切的前提是行政法规能适应商业发展的需求,放开对直销许可的严格管制,抛弃形式化的违法传销认定规则,从本质上区分违法传销和合理的多层次直销商业模式。

注释

[1]参见广州市市场监督管理局穗工商处字[2019]13号行政处罚决定书。

[2]电子商务研究中心:《云在指尖公司网络传销案被罚150万元》,载网经社:www.100ec.cn/detail--6416993.html, 2019年5月10日最后访问。

[3]参见浙江省杭州高新技术产业开发区(滨江)市场监督管理局杭高新(滨)市监罚处字[2017]2101号行政处罚决定书。

[4]电子商务研究中心:《“达人店”涉网络传销被罚400万》,载网经社:www.100ec.cn/detail--6465086.html, 2019年5月10日最后访问。

[5]张延来:《分级即非法?花生日记冤不冤》,载网络法实务圈:https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI5Nzc5MTI3MQ==&mid=2247487165&idx=1&sn=7cb66e3713b39cbbdbbec8e8106ac322&chksm=ecaef4f5dbd97de34bc6792e37e4f1188d9472960d93560ddd773c5d99c99aac6ebb4321da50&mpshare=1&scene=1&srcid=0318uEjiAwbrtvMXBVrsaSpw&key=67bbdd4dce2f5f078299c4ad7529c360655315a3d0a0b494461155644de054a434dbf6f093e59a2b13bfcd393b2dc654dcb9aacbd63afeaa56f55f46be3f2290112cc8d223ef6c2669be0db6687185f3&ascene=0&uin=MTQwMjQ0MDUwMQ%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookPro11%2C3+OSX+OSX+10.12.5+build(16F73)&version=11020113&lang=zh_CN&pass_ticket=NQryvv15tzk0XVTvKCKgXXZJhD9ZgzORCdMiasobCHZo0BOdWxNUYzRhGQYhLsEp, 2019年3月21日最后访问。

[6]徐戈:《淘宝客(CPS)是什么?这有一篇行业概述》,http://www.xugeblog.com/archives/2190,2019年3月21日最后访问。

[7]同上注。

[8]在行政处罚决定书中,市监局将2017年7月28日至2018年9月5日之间花生日记的非法所得认定为7234.83万元,即期间平台产生佣金4.02亿元的18%。资金环节中,花生日记涉及的18%也是一并计提。从字面上看,“分公司”和总公司也应属于同一法人主体。

[9]对收入比例划定数值已有类似的监管实践。《直销管理条例》第二十四条规定,直销企业支付给直销员的报酬总额不得超过直销员向消费者销售产品收入的30%,间接地限制了直销员根据下线销售业绩获得报酬。此处对团队计酬式传销中抽成比例的合理性监管也可采取划定数值的方式。

[10]《刑法》第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

《禁止传销条例》第二条

本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

第七条下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

[11]最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条 涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。

[12]范晓:《借贷宝“拉人返现”推广模式的法律分析》,载《金融法苑》2016年总第93辑,第141~146页。

[13]李健乐:《美国传销的认定标准及经验借鉴》,载《法律与新金融》第33期。

[14]张明楷:《刑法学(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第836页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第621页。

[15]目前我国通过《直销管理条例》设置的行政许可允许部分取得直销牌照的公司采用多层次直销模式。此举主要是由于我国传销规制经历了放松、禁止、严格管制的过程,由于初期曾允许多层次直销模式进入市场,在禁止时仍保留了部分外资企业(如安利公司)的合法存续,这一混乱的市场结构保留至今。

[16]在FTC vs. Amway案中,Amway公司因建立了有效的预防性措施而被认定不构成金字塔骗局。这些预防性措施包括七成原则、十个顾客原则、买回原则等。参见Amway Corp.,Inc., 93 F.T.C. 618 (1979).

(来源:微信公众号“北京大学金融法研究中心” 文/余鑫甜;编选:网经社)

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