(电子商务研究中心讯) 6月21日，快播诉深圳市市场监督管理局行政处罚一案，连之2016年年初的快播涉黄案，被喻为今年最好看的法治电影，引无数宅男竞折腰。天价处罚案中，国家级领导人的话也被腾讯拿出来晒到庭审上，各方围绕处罚程序、侵权通知、公共利益等各方面都进行了唇枪舌战，寸土不让。但争议的核心在法庭调查辩论中分散到各处，似乎并没有那么明显，先来看一段庭审实录：
腾讯：国家版权局版权局的文件证明，快播的播放器及服务已经构成了侵权。快播播放器本身不是一个搜索引擎，而是一个定向链接的集合，都是第三方小网站的盗版链接。
快播：上诉人(快播)只是网络服务的提供者，不知道第三人(腾讯)刚才念的那些是他自己的还是提交给谁的，我没有在第XX条文件中看到这部分内容。按照避风港原则，删除就可以免除责任，另外，快播提供的播放链接也不是定向链接。
大家很容易就可以看出来，快播正极力否认自己提供的是定向链接服务，定向链接到底多么不遭人待见？它又有哪些罪与罚？我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
这里的网络服务包括搜索服务以及链接服务，其实搜索服务从广义上而言是包括链接服务的，因为所有的搜索结果其实都是链接内容，公众通过在搜索服务获得的诸多链接中进行选择，从而点击相关链接获取网页结果。《信息网络传播权保护条例》第二十三条从实质上直接确立了搜索服务和链接服务的避风港原则，即搜索服务和链接服务即使不慎侵犯了权利人的权利，但只要采取了“断链”的行为，即可进入法律为其设置的避风港，从而免受权利人的损失赔偿主张，安然无忧。例如我通过百度搜索M律写的文章《一文了解网络视频创业的法律挑战和指南》，如果M律发现某些搜索结果链接网站没有经过M律同意就转载了该文，M律就可以通知百度不予在搜索结果中显示，百度一旦断开链接其就不再有任何法律责任。
但是法律也不是无条件提供避风港的保护伞的，在两种情况下，法律不为这些“坏人”提供避风港保护，这两种情况就隐含在这第二十三条第二款的字眼中，即“明知”和“应知”两类。首先，所谓的“明知”，即如果搜索服务明知搜索和链接是侵权的，仍旧我行我素予以显示，则不能进入避风港，这种反避风港行为在法律上称为“红旗原则”，意思就是指如果侵权行为像红旗一样花枝招展，你作为服务商就不能装作视而不见，而应主动进行“断链”。比如说刚刚上映的热播电影，如《魔兽》、《独立日2》，如果搜索结果或某网站提供影片的观影链接，就是一种明显的侵权，根本无须坐等权利人通知。其次，所谓的“应知”，即作为服务商，你没有这种能力马上去判断搜索或链接是否构成侵权，但你有天然的法律义务以及一般人都具备的注意义务去审查，从而再行确定是否构成侵权，但你却没有进行审核，法律就视同你“应该知道而不知道”，系一种间接故意，仍然构成侵权。定向链接的原罪也就在此“应知”之中。
所谓的定向链接，是区别于被动式的全网搜索服务，定向链接提供的是主动式服务，即提供者对于被链接内容进行主动整理编排，且其链接仅指向少量有限网站。比如(仅仅只是假设而已)我在百度上搜索M律的文章《跨境电商进口食品文标签法律问题》，百度只提供了五项结果，而这五项结果实际上又是百度事先收集整理过的，除此外，不能搜索出其它链接地址，就说明百度只想让你看到这五个链接，这就是所谓的定向链接，链接结果受到了强大的人工干预。
相对于全网搜索之结果不确定而言(因此要求服务商对所有结果都确认不侵权是强人所难)，定向链接提供者对于搜索结果是完全可控制的，因此，定向链接提供商应当对链接结果是否侵权进行审查。这就是为什么在快播天价行政处罚案中，腾讯方一口咬定快播提供的不是搜索服务，而是定向链接服务(即快播可能是收了一些小网站的钱从而把侵权内容放到搜索结果中去)，而快播一定坚持自己提供的只是搜索，而不是定向链接服务，否则快播是需要提供证据来证实自己曾几何时也进行过审查的某些动作的。
那么，定向链接审查的程度到底该到如何水平才能免责，来看5段生动的生效判决裁判规则。特别值得一提的是时光网定向链接侵权一案，时光网可能是很多影迷都非常喜欢的电影搜索网站，这和豆瓣电影一样，我们去时光网或豆瓣电影搜索电影时，电影页面可能会提供该部电影的播放源定向链接，点击后就可以转链至该视频网站去观影。而正是这种模式，时光网被告了，一审法院竟然还判决时光网不能这么搞而败诉，二审法院中，时光网翻盘获胜，从而确认了时光网这种链向合法视频网站的链接服务的合法性。
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附：有关定向链接的5个裁判规则
1 链接服务提供者有义务对被链接网站传播的内容是否属于正版传播内容进行了解
如果被链接内容是影视类作品，则链接服务提供者有义务对被链接网站传播的内容是否属于正版传播内容进行了解，并应尽可能将其链接服务指向正版的链接网站。这一了解渠道包括多种方式，包括向权利人、集体管理组织或被链接网站询问，以及从公开网络信息中查询等等。如果提供者尽到上述了解义务，则即便其最终链接到的内容确非合法传播的内容，仍应认定其主观不具有过错(来源：北京知识产权法院二审(2015)京知民终字第1171号)。
2 应当且有能力注意到被链接网站及被链接内容的情况
阅言科技公司虽然在本案中所提供服务表现为链接服务，但其提供的是针对特定内容的定向链接服务。该定向链接服务不同于“全网链接”或“开放式链接”，具有特定性、针对性和指向性的特点，阅言科技公司应当且有能力注意到被链接网站及被链接内容的情况。(来源：北京市第三中级人民法院二审(2014)三中民终字第12121号)
3 突出设置、展示网站链接并进行编排、推荐，具有共同的意思联络
东方有线公司在其网站突出设置、展示道升公司网站链接，经定向链接进入道升公司网站后，道升公司网站对《家常菜》进行了编排、推荐，最终定向链接至第三方网站播放。东方有线公司、道升公司、第三方网站三方对于侵犯《家常菜》信息网络传播权具有共同的意思联络，各方分工合作，共同提供《家常菜》以供用户在线播放，应承担连带赔偿责任。(来源：上海市第一中级人民法院二审(2014)沪一中民五(知)终字第219号)
4 对涉案作品所链接的搜索结果页面进行筛选时不可能意识不到涉案作品是未经权利人许可
快播公司作为专业的视频软件经营网站，对侵权风险的甄别能力较普通网站及公众应更高，快播公司在对涉案作品所链接的搜索结果页面进行筛选时不可能意识不到涉案作品是未经权利人许可而在网络中传播的，因此快播公司对于第三方网站的侵权行为是应知的。再之，从快播公司可以通过层层设置定向链接指引，使网络用户能够在特定网站上欣赏到电视连续剧《笑傲江湖》来看，其有能力在收到腾讯公司发出的《律师函》后采取措施预防、制止侵权行为的发生，但快播公司并未采取相应的合理措施，其主观上对侵权结果的发生是有过错的，需对其帮助侵权的行为承担责任。(来源：深圳市中级人民法院二审(2015)深中法知民终字第108号)
5 链接行为本身并不直接提供作品、不属于受信息网络传播权控制的行为
上诉人在本案中实施了在其网站建立与爱奇艺网站的定向链接，推广爱奇艺网站上播放的涉案电影的行为。如上所述，链接行为本身并不直接提供作品、不属于受信息网络传播权控制的行为，因此上诉人的行为不可能直接侵犯被上诉人对涉案电影享有的信息网络传播权。同时，该链接行为作为爱奇艺公司向公众提供涉案电影行为的辅助行为，由于爱奇艺公司的主行为不侵犯被上诉人对涉案电影享有的信息网络传播权，故上诉人的行为亦不侵犯被上诉人对涉案电影享有的信息网络传播权。(来源：北京知识产权法院二审(2015)京知民终字第796号）
