(电子商务研究中心讯)　　摘要：互联网金融是我国近年出现的新产业领域，潜藏着诸多风险。但其尚在不断的分化组合与发展中，因此由国家直接立法对其实行规制并非万全之策。为了控制风险，应由监管机构引导互联网金融从业机构形成企业标准，然后提炼成行业标准，最后形成社会组织的自律章程，即软法。在软法治理的基础上，由监管层进行调研，将适用的软法规则上升为硬法。同时，在推进软法治理中，还应确保软法制定的程序和内容公正并保证公众的广泛参与，以充分发挥软法治理的效力。

　　关键词：互联网金融;国家治理;硬法;软法

　　一、互联网金融的内涵和风险

　　2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出发展普惠金融，鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品。2014年3月5日，李克强总理在全国人大会议作政府工作报告时提出，要促进互联网金融健康发展，让金融成为一池活水，更好地浇灌小微企业、“三农”等实体经济之树。互联网金融的普惠金融特性，对推进金融业平民化和人性化，贯彻落实十八届三中全会提出的实现普惠金融的目标以及政府工作报告提出的互联网金融战略，具有重要意义。

　　2013年，因P2P网络借贷盛行、余额宝横空出世，被称为互联网金融发展元年。互联网金融利用互联网技术(移动互联、云计算、大数据科学等)，在平等、协作、开放、分享的互联网思维推动下，不断推出新的金融产品和服务，包括：第三方支付(如支付宝)、P2P网络借贷(如第一车贷)、众筹(如天使街)、“宝宝”类互联网直销基金(如余额宝)、互联网保险(如众安保险)、贷款搜索与比价门户网站(如融360)、供应链金融(如阿里小贷)、网络虚拟货币(如比特币)、互联网理财与记账网站(如挖财网)、互联网金融第三方信息平台(如网贷315)等。

　　互联网金融利用网络技术降低了服务成本，也降低了产品和服务供给方和需求方的信息不对称，使得边际收益上升，边际成本下降，提高了服务效率和服务覆盖面。特别是在偏远地区，居民、中小微企业、个体工商户和低收入人群，能以合理价格获得便利的金融服务，互联网金融也因此形成了长尾效应。在这种模式下，金融市场参与者具有大众化、平民化甚至娱乐化的趋势。人们可以通过互联网(特别是以智能手机为终端)便捷地进行金融交易。

　　然而，互联网金融是新兴事物，在诸如网络借贷、股权众筹和网络虚拟货币等领域尚缺乏完善的监管，在发展过程中存在多种风险。尤其在P2P网贷行业，非法吸引公众存款、集资诈骗等问题不断涌现，典型如2014年4月出现的“旺旺贷”跑路事件。其与以往恶意卷款跑路、集资诈骗的网贷平台(如福翔创投)不同，不但具有一定规模，还有真实有效的工商营业执照、ICP备案、组织机构代码等各种资质，并经过百度认证(“百度信誉V”)。该事件重创了整个P2P网络借贷业的声誉，导致百度将P2P、融资类、网络理财等有可能吸收公众资金进行增值服务的推广客户全部下线。据网贷之家统计，至2015年8月末，正常运营的P2P网贷平台有2283家，因限制提现、倒闭、卷款跑路、被黑客攻击导致网站运作困难，甚至因此停止运营的问题平台有976家。后者中，有79.1%的平台跑路。由于网络借贷打破了时间和空间的限制，因此一旦出现平台实际控制人卷款跑路，网贷投资人往往维权成本极高，损失惨重。

　　总体而言，互联网金融创新为我国金融改革带来了巨大动力，但其风险也在一定程度上影响了社会稳定。互联网金融领域的风险主要包括：政策与法规存在不确定性;传统金融既有风险和网络安全风险相叠加;信息易被滥用;可信证据保存;非法集资等(邓建鹏，2014)。作为一个新兴事物，有些创新与传统金融监管规则存在差异，甚至在某些领域挑战了我国法律，给监管带来治理难题。因此，国家和社会亟需以恰当合理的方式对其进行有效监管，控制风险，促进行业发展。

　　二、新型社会治理与软法

　　对于互联网金融领域的治理问题，受固有思维与治理模式惯性的影响，不少学者、业内人士依旧呼吁国家立法和监管。例如，针对金融领域法律法规滞后于金融信息化业务活动的发展，罗明雄、唐颖和刘勇(2013)提出，我国必须加大、加强金融法律体系的建设。类似要求加强互联网金融的立法、监管与治理的研究也很多(如李有星、陈飞和金幼芳，2014;张庆昉，2013;陈琼，2014)，但均未提及互联网金融软法治理。这种依据国家法律治理社会的思路是中国的长期主流，历史上存在浓厚的国家主义法制传统。战国时期《韩非子·难三》提出，“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者”;《管子·任法》认为，“夫生法者，君也，守法者，臣也;法于法者，民也”;旧时的思想家认为，只有国家制定的规则，才能视为法律。法家甚至有“法律万能主义”的情结，力图在治理国家时“事皆决于法”、“万事皆有法式”。在这种固有思维模式下，传统中国的官僚集团面对法律之外的其他社会规范，大多持否定态度。新中国成立后，法律一直被认为是由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的统治阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和(罗豪才，2009)。

　　我国固有治理模式具有典型的国家法(行政法学者称为硬法)依赖症。这种模式存在一些弊端：一是国家法的普适性使其无法顾及社会差异;二是过分强调国家意志对社会的干预，忽略了社会规范的治理，易造成国家与社会在某些层面直接对抗，导致国家法执行成本和难度加大;三是片面强调国家统治，搞一刀切，易忽视群体差异和行业差异。因此，对国家统治主导的治理模式值得重新思考。

　　互联网金融的模式和业态没有完全定型，互联网金融行业的规则也尚在生成过程中。在其规则和规律都还不完全清楚的情况下，国家无法制定出一套大而全的互联网金融法律体系。此时由立法机关直接出台国家法，可能导致与实际情况不相符合的“硬伤”。单靠政府监管和出台监管细则也无法产生应有的预期效果。互联网金融领域虽然有一些间接相关的法规，如《合同法》中的居间合同条款可部分适用P2P网贷业;买卖合同条款可部分适用商品回报类众筹等，但大都欠缺现成的、直接的和系统性的硬法规制。如股权众筹，目前并无对应的法律给予规制，在原有的《证券法》、《刑法》关于发行股票∕股份的限制性或禁止性条款修订之前，众筹业务部分涉嫌违法(邓建鹏，2014)。为促进互联网金融发展，一些涉及民间集资的法律和司法解释还需进行相应的调整，但立法机构与监管机构制定法律的时机目前尚不成熟。若缺乏及时的规则治理和监管，互联网的叠加效应将导致互联网金融风险加大，给投资者造成巨大损失，甚至严重影响社会稳定。例如，总成交量达126亿元的网贷平台盛融在线，违规自融近亿元，其高达3000万元的坏账，导致大量投资者纷纷要求提现。由于多达4.3亿元资金无法筹集，最终导致盛融在线于2015年3月歇业。

　　随着IT技术的发展，旧有的治理模式已经无法适应互联网金融各产业领域的变化。如某些P2P平台已由单纯的信息服务中介部分演化为信用中介，涉及的法律关系很复杂，已不是单纯的居间服务法律关系。有的P2P平台不再是点对点的网络借贷，而是转变为散标投资、固定收益理财产品销售、保险理财产品销售的综合性平台。另外，股权众筹还涉及信息披露、资金监管、项目发起人的诚信以及股东人数的限定等问题。根据《立法法》的规定，立法在我国具有很长的法定程序与周期，成本很高，提出立法需2—3年后才可正式推出法律。例如第三方支付，央行从开始监测到发放牌照，耗时5年才制定出相关法规。而立法之后如果不能切中要害(如其预先规制的对象后来发生重大变化)，不能解决实际问题，则法律形同虚设，权威沦丧。因此，单纯依赖制定国家法律法规进行治理，难以满足互联网金融的发展。以目前互联网金融发展状况判断，即使制定了相应法规，原来制定的法规规制的某些对象可能渐次衰弱，甚至消失。面对正在高速发展及分化组合的互联网金融，以国家立法形式治理新兴业态存在不足。因此，对互联网金融的治理，不应仅限于国家立法。

　　新时期，包括国家法治理在内的国家管理模式应对新兴业态不再完全适用。创新社会治理模式，应考虑社会自生规则的内在价值。在现实中，此种问题不断显现，并引发了固有的“国家—控制”范式的危机。因此，政府应加强社会治理创新，走出单纯以国家法律治理为轴心的范式。在这个公共治理模式兴起的时代，将公共事务管理都付诸政府管控，势必造成国家行政资源的浪费，还会忽略社会群体主体性的存在，压制社会自治的拓展(罗豪才和宋功德，2009)。郑言和李猛(2014)认为，从20世纪80年代，许多国家和地区开始尝试重新配置公共权力，试图通过向社会组织、私营部门等开放权力的方式来提高国家管理的弹性与韧性。这股潮流被学术界总结为由“统治”向“治理”的转变。在这一模式下，国家与社会的关系从管理者与被管理者的二元对立中解放出来，形成理性、互利、合作的关系。

　　在这种新型治理模式下，国家法如果与其他社会规范治理相结合，可以形成良性互动，去除单一国家法治理传统的负面因素。国家法由于不能频繁进行修改、补充，面对社会中不断出现的新问题，具有滞后性。相对而言，软法则因其内容的灵活性和制定、修改程序的简便性，为摆脱国家法的这种困境提供了可能性(姜明安，2006)。

　　在互联网金融治理领域，基于社会公共治理模式下的软法治理，或许是应对当下问题的有效路径，行业自律准则和行业公约是软法的重要内容。软法是由一定人类共同体制定或认可的用于规范共同体组织和共同体成员行为的规则。软法由各种不同的共同体根据其自身情况量身定做,涉及不同地区、不同行业、不同单位的具体情况,有利于实现个别和具体的正义(姜明安，2006)。

　　与硬法相比，推行互联网金融的软法治理，具有其特有的优势。一是软法的创制程序更加快速灵活，针对互联网金融领域出现的新变化、新问题，能够及时调整。二是相对硬法的普适性和强制性特征，软法更加强调协商性和治理对象的互动性，能够通过细化和量化的方式配合硬法适用，并通过社会多元主体协商合作，实现社会治理目标。三是互联网金融产品与服务的提供者最接近市场，在各自领域拥有专业优势，由其承担规则制定任务，能够实现商业活动的自由。

　　近年来，软法治理理论在我国得到了较快发展，互联网金融领域是软法治理的理想试验田。2015年7月，央行等十部委发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，确定银监会监管P2P网贷、证监会监管股权众筹和互联网基金，保监会监管互联网保险。此后，保监会出台了《互联网保险业务监管暂行办法》;网络借贷、股权众筹、网络虚拟货币等领域，公布了监管细则的征求意见稿，但尚未出台正式的监管规则。本文建议监管机构出台规范时应以软法为先，推动建立行业社会组织，促成行业自律。目前在互联网金融领域已经出现自律组织。2013年，互联网金融千人会俱乐部(简称IFC1000)正式成立;2013年8月9日，拥有33家发起单位的中关村互联网金融行业协会成立;2014年10月，深圳互联网众筹行业的9家众筹平台成立国内众筹行业首个股权众筹联盟。

　　监管机构应根据已有社会规则形成规范。在该领域，社会规则的形成主要包括以下流程：企业规范业务流程，细化操作要点，严格风险管理规则和企业标准;通过行业自身努力、企业间沟通，制定行业标准，形成行业自律准则和行业公约。其中，互联网金融的行业协会应注重发挥自身作用，引导企业形成产品规则、企业规则和标准流程，由此提炼并形成行业标准、行业自律公约(即软法)。互联网金融软法的制定主体一般是国家与政府之外的社会共同体(如P2P行业组织、众筹协会、互联网金融专业委员会等)。软法主要由共同体成员的承诺、诚信、舆论或纪律来保障执行。此外，软法的争议由行业组织民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决。互联网金融的软法治理应在政府主导、行业自律、机构内控、社会监督下，综合发挥功效。

　　在此基础上，监管部门可将已得到市场检验和认可的部分行业规范、社会规范转化成为法律。由于这样制定的国家法具有社会广泛认可，且其施行效果已大部分获得社会检测，因而在日后执行中能更充分地发挥其法律效力。

　　三、软法治理的英国经验

　　英国P2P行业的治理是“行业自律+政府监管”模式，这为促进该行业发展提供了优良的治理环境。2011年3月，由Zopa、RateSetter、Funding Circle三家P2P公司成立了行业自律协会—P2PFA(全称为Peer to Peer Finance Association)。目前协会成员共有8家：Zopa，RateSetter，Funding Circle，Thin Cats，LendInvest，Madiston LendLoanInvest，Wellesley和Co及MarketInvoice。成员覆盖了英国P2P借贷市场95%的份额。该协会出台了一套严格法则，以促进高标准的经营行为和消费者保护。同时，协会向政府申请成为合法组织，接受政府监管。英国政府要求P2P行业遵守政府相关法律、规则的同时，严格遵守P2PFA制定的运营法则。这些法则弥补了P2P行业法律的空白，成为政府出台新法案的基础。

　　P2PFA协会规定了十条运营法则，涉及高级管理层、最低运营资本、客户资金分离、信用风险管理等多个层面。为了表示协会成员受到相关监管，以获取客户信任甚至实现经营壁垒，法则内容偏向微观层面，侧重于公司的经营体系;而FCA(英国金融监管局)从P2P行业发展和消费者保护的角度提出要求，监管融资类众筹平台，其规定更偏向于整个行业的宏观层面。但两者最终目的都是要实现P2P公司和客户的双赢(黄震、邓建鹏、熊明和任一奇，2014)。

　　英国政府注重宽松的非审慎型监管，仅对投资者保护进行顶层设计，让行业自律发挥更大的作用，平衡创新与金融安全。英国P2P网贷业采取“先行业协会、再政府监管”的模式，是一种比较务实、渐进的做法，既不会因严格的金融监管而限制创新，又不会使行业放任自流。2014年4月英国P2P行业获得了200%的年增长率(黄震，2014)。此外，英国每推进一部重要的金融立法，相关部门即出台配套规则、准则、标准等软法文件，以确保国家法律全面实施。

　　2013年8月，中国小额信贷联盟P2P委员会(北京)发布了《P2P小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》(以下简称《北京自律公约》)，对P2P机构服务出资人、借款人、行业管理要求、行业企业退出机制、行业从业人员等方面提出了相关自律要求。同时，这些细则对P2P服务机构的信息披露也做了详细规定。《北京自律公约》要求，行业自律对于出资人要制定准确的风险指标：鉴于风险指标本身的复杂性以及风险指标对于行业健康发展的重要性，P2P服务机构应该按照统一的风险指标定义方式定期进行统计。P2P代表机构共同发布《P2P网络借贷平台技术白皮书》，制定了P2P行业的IT平台技术标准，对P2P平台功能、平台部署技术、平台运营技术等方面提出了要求。在特定的企业领域，软法适用主要体现在技术标准、技术规范和企业治理规范等具体细节中，这些规则需要根据科技、时代的变化随时调整。

　　2013年12月，上海网络信贷服务业企业联盟发布了《网络借贷行业准入标准》(以下简称《标准》)。《标准》涉及资金的第三方存管、清结算分离、风险管理制度、定期信息披露、出借人利益保护;同时，对注册资本、任职资格、从业人员备案等也均有详细的限制规定，对改变目前P2P的创业门槛过低、人员素质鱼龙混杂的局面起到了一定的示范作用(黄震和邓建鹏，2014)。

　　虽然我国在互联网金融领域成立了上述一些行业协会，也制定了一些自律章程，但与英国相比，由于监管机构尚未全面直接介入具体的监管工作，尚不能形成协会自律与政府监管间的良性互动，也没有在已有软法基础上制定相关规则，各协会制定的自律章程亦缺乏对成员企业的约束效力，因而无法实现英国同行的监管效应。

　　四、软法治理应注意的问题

　　(一)软法制定的程序公正问题

　　社会规范、行业规范和行业标准产生的源头往往依赖处于社会或市场强势地位、甚至占据垄断地位的个体或者企业巨头，其对制定规范的影响很大(刘伟，2012)，甚至可能成为软法核心内容的实际制定者。因此，软法往往可能首先代表了制定者的自身利益。姜明安(2006)认为，软法最大的优势是规制对象的广泛参与。如果失去这一优势,其积极功能和作用就会大打折扣,甚至可能沦为相应组织、单位负责人专制、独裁和侵犯共同体成员合法权益的工具。历史上，社会规范的这种特征甚为典型。例如明清时期乡村地区广泛存在乡规民约，往往是由地方上的核心人物(如“有齿德者”、“约正”等乡村领袖)“首唱”，规约内容基本上是事先给定，具有先验的正确性，其他参与者只能赞成。即使是志同道合者们缔结的“约”，也不完全是对等的合意，而是在某个主体“首唱”之下，通过众人“唱和”形成的结果(寺田浩明，1998)。因此，社会规范难免有民主合议和“大佬”强制的双重色彩。

　　目前，互联网金融软法的主体是相关企业及行业组织的各类标准、规范及行业自律章程。自《促进互联网金融健康发展指导意见》发布后，江苏、上海、广东等地的网贷行业自律协会也发布了网贷平台信息披露自律章程(或征求意见稿)。有的行业自律章程是以个别互联网金融巨头的企业标准衍生出来的行业标准为基础制定的，存在成员间协商(合议)与巨头支配(强制)的双重性质。此类软法的制定，通常由一些具有雄厚实力的互联网金融企业牵头，内容难免受个别企业影响甚至支配，制定过程无法顾及处于非核心地位的成员利益，其公允性和正当性有待商榷。

　　2013年12月，中国支付清算协会牵头发起成立互联网金融专业委员会，发起成员单位包括人民银行清算总中心和征信中心，四大国有银行在内的18家商业银行，1家综合性金融集团，国泰君安等证券公司2家，支付宝等支付机构28家，翼龙贷、拍拍贷、红岭创投等在内的P2P网贷平台10家，以及高校和研究机构共75家单位。这75家机构共同参与审议并通过了《互联网金融专业委员会章程》、《互联网金融自律公约》。互联网金融专业委员会是第一个由金融监管机构间接主管的，专门针对互联网金融的行业自律机构，可以作为央行传递信息的机制。但是，此类互联网金融专业委员会成员企业间的影响力或话语权存在显著差异，如何平衡成员企业之间的地位，确保软法制定时的程序公正与内容公正。对此，需要监管层、行业协会对软法制定过程加以引导。软法应由互联网金融企业全体成员及其代表协商共同制定。如果将未经民主协商制定出来的规则作为行业内规范，可能侵害其他企业的利益，危害互联网金融健康有序发展。

　　公共治理表现为治理主体的多样化、意志的多样化、依据的多样化等特征。软法治理是公共治理的具体表现形式之一，因此，软法治理强调多主体、多中心、重协商、双向互动、分散均微(罗豪才和宋功德，2009)。监管部门应积极发挥引导和服务功能，实现监管部门与社会、团体及个人的良性互动，推动软法制定过程透明化并确保利害关系人的广泛参与，监督软法制定过程，确保软法符合公共利益。互联网金融领域的软法制定，必须创制出切实可行的制度，保障社会的各类团体、组织、行业协会和企业的积极参与，促进相关利益群体的意志得到充分体现。要发挥软法之治内在的民主和商谈机制，保证各参与者平等参与、协商互动，推动大众有序参与互联网金融软法的建构和实践。在软法订立过程中，要保证创制主体多样化，全面反映各种共同体的利益诉求;软法主体的法律地位应平等,使主体间能平等地博弈;软法制定过程应当是开放的,满足公众广泛参与和协商的需要;软法的制度安排应当基于共识甚至合意,以满足其正当性需求(罗豪才和宋功德，2006)。因此，在摒弃传统的国家统治模式的同时，应处理好政府、市场、社会三者所涉及的公权力、社会权力和个人权利的关系。

　　(二)软法内容的合法性问题

　　软法制定应遵守合法性原则和非岐视原则。软法不得与硬法抵触。软法制定者不得超越法定权限范围。互联网金融的软法治理并不意味着将硬法完全排斥在外。软法如果抵触和违反硬法,国家法制将被破坏，其治理也无法形成应有的法律效力。如在P2P网贷业，应严格划清合法借贷、合理集资与非法集资的界限(彭冰，2014)，行业规范不得触犯法律底线与监管政策的红线。

　　软法虽然在规范互联网金融方面有其优势，但也存在欠缺，需要与硬法以及监管层的政策原则和法律相契合。如软法更多依赖从业者自律，在执行力方面较弱。要抑制软法在这方面的消极作用，保证国家和社会对软法创制和实施过程的全面而有效的监管(姜明安，2006)。

　　(三)软法应平衡公众利益与互联网金融行业自身利益问题

　　软法规范的内容主要源自行业自律组织的约定。这些规范容易偏向企业共同体的利益，可能与行业之外的社会公众利益相悖。在互联网金融领域，有的行业协会在运营中，约定成员单位上报的所有数据仅限内部使用，不对外开放。这种行业约定不利于投资者的投资决策。对此可采取以下措施：一是监管部门应该有相应的规范引导，尤其应以互联网金融消费者的保护为核心原则(可参考英国的FCA);二是软法内容应该遵循现行硬法，不能以软法替代现行法律，尤其是不得替代那些禁止性条款，甚至侵犯公众利益。例如，在互联网金融机构收集客户数据时，应依据《消费者权益保护法》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》等法规，在遵循客户知情权和同意权的前提下收集信息，不得触犯《刑法》中的相关禁令(赵秉志，2014)，并按照诸如《信息安全等级保护管理办法》的要求，使互联网金融平台具备相应的IT技术，达到网络安全标准，保护客户隐私和其他数据安全。

　　(四)硬法主动和软法对接的问题

　　互联网金融近年成为推动我国金融业改革的重要力量，但作为一种新生事物，互联网金融创新在诸多方面与既有硬法抵触。无论是商品回报类的众筹，还是股权回报类的众筹，以及P2P网络借贷中的许多借贷行为，都在不同程度上面临非法集资的行政法律风险甚至刑事法律风险(刘远，2011)。因此，除了软法与既有硬法的契合外，硬法应主动与软法协调。软法是为硬法做准备，在合适时机转化为硬法，或者依硬法授权发挥作用。监管部门可将P2P网贷行业自律章程、股权众筹信息披露规则的部分条款上升为监管细则。此外，《证券法》的修订应参考股权众筹联盟制定的行业规范，进行适当调整。总之，现行部分金融法律体系应进行系统性调整，推动互联网金融健康有序发展。

　　综上所述，推进互联网金融的软法治理是当前可行的一条思路。但是，我国存在长期国家法的治理传统以及国家统治模式，软法治理理念被监管层接受进而付诸实践尚需时日。例如，尽管2011年以来，中国小额信贷服务中介机构联席会、上海网络信贷服务业企业联盟和中关村互联网金融行业协会等先后成立，并积极制定自律公约、披露信息、与政府部门沟通、规范日常经营等;然而从实际效果来看，网贷行业依旧乱象丛生，跑路问题不断。这表明，单纯的自律章程缺乏约束力，行业自治组织在执行方面的效果是有限的。要长期推动互联网金融的健康发展，需要“政府监管+第三方机构市场化监督+行业章程自律”，即“硬法+第三方机构市场化监督+软法治理”。对此，监管部门要积极引入或认可第三方机构(客观上可以达到准监督或辅助监督的效果)，尤其是引入互联网金融领域的评级公司、门户网站等，通过市场化的力量，监督互联网金融企业，及时曝光业内的违法、违规行为，预警高风险企业。此外，行业协会一方面应对本行业深入调查研究，制定有效、可行的行业标准与自律章程，形成自律守则;另一方面，自律守则应建设有效的监督机制，对本行业违法机构和人员给予曝光、批评等惩戒。通过在监管部门、互联网金融从业者中宣传、树立软法治理意识，培育和完善软法治理机制，让软法“硬”起来。（来源：微信公众号 黄震互联网金融 文/邓建鹏 黄震 编选：中国电子商务研究中心）

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